Aufgrund der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (Dienstleistungsrichtlinie) sind Anpassungen bezüglich der Verfahren der Berufszulassung zu den rechtsberatenden Berufen erforderlich, darunter die Bestellung von Insolvenzverwaltern. Dem bislang vorliegende Referentenentwurf zufolge sollen für das Verfahren zur Aufnahme in die bei den Insolvenzgerichten geführten Vorauswahllisten für Insolvenzverwalter Entscheidungsfristen eingeführt sowie die Abwicklung des Verfahrens über den so genannten "einheitlichen Ansprechpartner" als Verfahrensmittler ermöglicht werden.

Referentenentwurf mit Empfehlungen des Ausschüsse des BR und des Bundesrats
 

Literatur:

Slopek, Viel Lärm um nichts: Die (Be) Stellung des Insolvenzverwalters und die Dienstleistungsrichtlinie, ZInsO 2008, 1243

Frind, Geister, die ich rief - Zur Notwendigkeit, EU-Bewerbungen zum Zugang für das Insolvenzverwalteramt zu regeln, ZInsO 2009, 1678

Frind, Zulassungsordnung für Verwalter - cui bono?, ZInsO 2009, 1997

Für eine leistungsorientierte Insolvenzverwalterauswahl - Gegen Nivellierung durch Bürokratisierung! - Gemeinsamer Aufruf von Insolvenzrichtern, Insolvenzverwaltern, Gläubigervertretern und Wissenschaftlern, ZInsO 2009, 1950

Der Bundestag hat am 28. Oktober 2010 das Gesetz zur Restrukturierung und geordneten Abwicklung von Kreditinstituten, zur Errichtung eines Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute und zur Verlängerung der Verjährungsfrist der aktienrechtlichen Organhaftung (Restrukturierungsgesetz) beschlossen. Damit werden Eckpunkte zur Bankenrettung umgesetzt, die das Bundeskabinett am 31. März 2010 beschlossen hatte. Der Gesetzentwurf soll sicherstellen, dass Bankinstitute weit unterhalb der Schwelle der Enteignung in einem geordneten Verfahren frühzeitig saniert werden können.

Das Gesetz setzt auf Privatautonomie und stärkt die Eigenverantwortung der Unternehmer. Das Modell bietet die Chance, eigenverantwortlich und zunächst ohne Eingriffe in Aktionärsrechte die Sanierung des Kreditinstituts einzuleiten. Unter strengen Voraussetzungen können einem weiteren Schritt auch Anteilseigner in die Sanierung einbezogen werden, um eine erfolgreiche Reorganisation sicherzustellen. Durch die Umwandlung von Forderungen in Eigenkapital werden sie aber in keiner Weise enteignet. Ihre Vermögensinteressen werden gewahrt und sie können sich aktiv an der Sanierung beteiligen. In der Marktwirtschaft sind vorrangig die Unternehmensbeteiligten für die Sanierung ihrer Unternehmen verantwortlich. Das neue Reorganisationsverfahren bietet einen Rahmen für kollektive Verhandlungslösungen und schiebt Blockademöglichkeiten einzelner Anteilsinhaber einen Riegel vor.

Im Einzelnen:

Bankenrestrukturierung: Das Gesetz zur Restrukturierung und geordneten Abwicklung von Kreditinstituten, zur Errichtung eines Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute und zur Verlängerung der Verjährungsfrist der aktienrechtlichen Organhaftung (Restrukturierungsgesetz) stellt ein Instrumentarium zur Verfügung, mit dem unter Vermeidung von Enteignungen die Schieflage einer systemrelevanten Bank ohne Gefahr für die Stabilität des Finanzsystems bewältigt werden kann. Zudem wird dafür Sorge getragen wird, dass Eigen- und Fremdkapitalgeber die Kosten der Insolvenzbewältigung so weit wie möglich selbst tragen.

Aus ordnungspolitischen Erwägungen sollten staatliche Eingriffe dann und nur dann Platz greifen, wenn es den Beteiligten nicht gelingt, im Wege von Verhandlungen eine angemessene Bewältigung der Krise zu erreichen. Das in Artikel 1 des Entwurfs enthaltene Gesetz zur Reorganisation von Kreditinstituten (KredReorgG-E) sieht daher mit Sanierungsverfahren und Reorganisationsverfahren ein zweistufiges Verfahren vor, das einen effektiven Rahmen für kollektive Verhandlungslösungen schaffen soll. Das Verfahren wird ausschließlich auf Initiative des Kreditinstituts selbst eingeleitet und dient der eigenverantwortlichen Krisenbewältigung.

Auf erster Stufe steht ein Sanierungsverfahren, mit dem die wirtschaftlichen Schwierigkeiten durch frühes und entschiedenes Handeln ohne Eingriffe in Drittrechte auf der Ebene der Geschäftsführung bewältigt werden können. Das auf zweiter Stufe stehende Reorganisationsverfahren orientiert sich grundsätzlich an dem bekannten Insolvenzplanverfahren. In dieser Verfahrensstufe können neben den Gläubigern unter strengen Voraussetzungen auch die Anteilseigner einbezogen werden, damit sie einen erfolgversprechenden Reorganisationsplan nicht vereiteln können. Sie werden jedoch nicht enteignet, sondern nehmen als eigene Abstimmungsgruppe aktiv am Planverfahren teil und können so ihre Vermögensinteressen wahren. Insgesamt stellen Sanierungs- und Reorganisationsverfahren damit ein breites Instrumentarium zur Verfügung, von dem je nach den Umständen des Einzelfalls unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit Gebrauch gemacht werden kann.

Sind die Beteiligten nicht bereit, aktiv an einer Reorganisation des Kreditinstituts mitzuwirken oder bieten ihre Sanierungsbemühungen keine Gewähr für die Abwendung der Gefahren für die Stabilität des Finanzsystems, sind staatliche Eingriffe zur Abwendung dieser Gefahren notwendig. Dies ist nicht zuletzt deshalb erforderlich, weil verhindert werden muss, dass die privaten Akteure eine Verhandlungslösung in der Erwartung scheitern lassen, dass der Staat ohnehin einspringen wird, um die unerwünschten gesamtwirtschaftlichen Schäden abzuwenden. Es muss daher möglich sein, die zur Abwendung der Gefahren für die Stabilität des Finanzsystems erforderlichen Maßnahmen auch gegen den Willen des Instituts und der an ihm beteiligten Anteilsinhaber ergreifen zu können.

Die hierfür erforderlichen aufsichtsrechtlichen Eingriffsinstrumentarien stellt Artikel 2 des Restrukturierungsgesetzes zur Verfügung. Die dort vorgesehenen Änderungen des Kreditwesengesetzes werden es der BaFin erlauben, die systemrelevanten Teile und Funktionen des Instituts von den Folgen einer bevorstehenden Insolvenz abzuschotten, sofern dies zur Verhinderung negativer Auswirkungen auf die Stabilität des Finanzmarktes erforderlich ist. Die Abschottung der systemrelevanten Unternehmensteile von den Insolvenzfolgen erfolgt durch eine Übertragung auf einen anderen Rechtsträger. In dieser Übertragung liegt keine Enteignung. Die Aktionäre des notleidenden Instituts behalten weiterhin ihre Aktien. Für die übertragenen systemrelevanten Unternehmensteile erhält dieses Institut Aktien an dem übernehmenden Rechtsträger, so dass sowohl das Institut als auch dessen Anteilsinhaber an den übertragenen Unternehmensteilen beteiligt bleiben.

Bankenabgabe: Die Rettung systemrelevanter Banken darf nicht allein auf Kosten der Steuerzahler gehen. Die Kreditwirtschaft muss durch die Bankenabgabe ihren Beitrag zur Bekämpfung künftiger Krisen und zur Restrukturierung von systemrelevanten Banken leisten. Durch die Bankenabgabe wird zum einen die künftige Haftung des deutschen Steuerzahlers begrenzt. Zum anderen liefert sie einen wichtigen Beitrag zur Krisenprävention, indem die Beitragsbemessung am jeweiligen systemischen Risiko eines Kreditinstituts ausgerichtet ist.

Verlängerung von Verjährungsfristen: Schließlich sollen die Verjährungsfristen für die Haftung von Vorständen und Aufsichtsräten von börsennotierten Aktiengesellschaften von fünf auf zehn Jahre verlängert werden. Die Verlängerung der Verjährungsfrist sorgt dafür, dass für die Durchsetzung von Ersatzansprüchen bei Managementfehlern genügend Zeit bleibt, auch wenn Ansprüche erst spät bekannt werden oder sich erst personell neu aufgestellte Gesellschaftsorgane zur Durchsetzung entscheiden. Die Finanzmarktkrise kann so sorgfältig und in Ruhe aufgearbeitet werden. (Quelle: PM)

Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT 17/3024)

Stellungnahme des Bundesrates und Gegenäußerung der Bundesregierung (BT 17/3362)

Beschlussempfehlung des Finanzausschusses (BT 17/3407)

Presse:

FAZ: Banken – Ein Rettungsnetz über 70 Milliarden Euro (28.10.10)

Compliance Magazin: Rettung systemrelevanter Banken

 
Literatur:
Pannen, Das geplante Restrukturierungsgesetz für Kreditinstitute, ZInsO 2010, 2026
Obermüller/Kuder, Die Entwicklung der Gesetzgebung zu Bankinsolvenzen, ZInsO 2010, 2016
Frind, Restrukturierungs-Gesetz-Entwurf: Weniger wäre manchmal mehr, ZInsO 2010, 1921

Im Anfang Juni 2010 vorgestellten Sparprogramm der Bundesregierung ("Eckpunkte für die weitere Aufstellung des Haushaltentwurfs 2011 und des Finanzplans bis 2014") hieß es unter "5. Einsparungen in allen disponiblen Bereichen und Effizienzsteigerung in der Verwaltung": "Des Weiteren werden wir das sogenannte Fiskusvorrecht im Insolvenzverfahren, das bis 1999 Geltung hatte, wieder einführen. Wir stellen damit die öffentliche Hand anderen Gläubigern wirtschaftlich wieder gleich. Die Regelung aus dem Jahr 1999 hatte in erheblichem Umfang zu einer Privilegierung von Banken geführt." Die geplante Wiedereinführung eines Fiskusvorrechts, die die Insolvenzmassen zugunsten des Staates plündern und zu einer massiven Delegitimierung des Insolvenzrechts beitragen würde, wurde in Wissenschaft und Praxis scharf kritisiert. Nach intensiven Diskussionen ist in der am 28. Oktober 2010 im Bundestag beschlossenen Fassung des Haushaltsbegleitgesetzes 2011 (BT-Drs. 17/3406) hiervon nur  -  oder immerhin  -  noch ein "Fiskusprivileg light" übrig geblieben, nämlich ein allgemeines (insbesondere nicht auf die Umsatzsteuer beschränktes) Masseschuldprivileg für die im Eröffnungsverfahren begründeten Steuerverbindlichkeiten (§ 55 IV InsO n.F.). Zudem wird die Verfahrenseröffnung erleichtert (§ 14 I, III InsO n.F.). Der Bundesrat wird in seiner Sitzung am 26.11.2010 über das Haushaltbegleitgesetz 2011 beraten, seine Zustimmung ist jedoch nicht erforderlich. Am 1.1.2011 soll das Gesetz in Kraft treten.

 

Änderungen der InsO durch das Haushaltbegleitgesetz 2011 i.d.F. durch den Finanzausschuss (mit Hervorgebung der Veränderungen gegenüber dem RegE):

I. Artikel 3 Nummer 1 wird wie folgt gefasst:

§ 14 wird wie folgt geändert:

1. a) Dem Absatz 1 wird folgender Satz angefügt:
"War in einem Zeitraum von zwei Jahren vor der Antragstellung bereits ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners gestellt worden, so wird der Antrag nicht allein dadurch unzulässig, dass die Forderung erfüllt wird. In diesem Fall hat der Gläubiger auch die vorherige Antragstellung glaubhaft zu machen."

2. b) Folgender Absatz 3 wird angefügt:
"(3) Erfüllt der Schuldner die Forderung des Gläubigers nach Antragstellung, so hat er die Kosten des Verfahrens zu tragen, wenn der Antrag als unbegründet abgewiesen wird."

Begründung: Durch die Änderung zu a) soll - in Anlehnung an eine Regelung im Mietrecht - ein Insolvenzantrag nach Erfüllung der zugrunde liegenden Forderung künftig nur dann aufrecht erhalten werden können, wenn gegen den Schuldner in einem Zeitraum von zwei Jahren vor der Antragstellung bereits einmal ein Insolvenzantrag gestellt und das vorangegangene Verfahren nach der Begleichung der Forderung nicht fortgeführt wurde. Im Falle der Erfüllung einer Forderung nach einem erstmaligen Insolvenzantrag innerhalb von zwei Jahren bleibt es damit auch künftig bei der bisherigen Rechtslage. Die vorangegangene Antragstellung ist vom antragstellenden Gläubiger glaubhaft zu machen. Dadurch werden Unternehmen vom Anwendungsbereich der Regelung des Regierungsentwurfs ausgenommen, die aufgrund einer lediglich temporären Liquiditätslücke ihre Verbindlichkeiten, insbesondere die Sozialversicherungsbeiträge oder Steuerforderungen, nicht bedienen können, obwohl sie aus eigener Kraft noch sanierungsfähig wären.

Durch die Änderung zu b) werden die Sozialkassen zukünftig von Kosten entlastet, wenn sich der Antrag als zwar zulässig, aber unbegründet erweist, weil kein Insolvenzgrund vorliegt, also wenn etwa der Schuldner nicht zahlungsunfähig war. Mit dieser Änderung soll eine frühzeitige Antragstellung gefördert werden, ohne das Kostenrisiko der antragstellenden Sozialkasse zu erhöhen. Durch die Änderung wird erreicht, dass künftig nicht gemäß § 4 InsO in Verbindung mit § 91 ZPO dem Antragsteller die Kosten anheimfallen.

Finanzielle Auswirkungen
Durch die Änderung zu a) wird gegenüber der im Regierungsentwurf enthaltenen Regelung der anfechtungsrelevante Zeitraum unter Umständen zwar verlängert, gleichwohl ist lediglich von Mindereinnahmen in Höhe von 50 Mio. Euro auszugehen. Nach einer jüngst vorgelegten Untersuchung werden vor der Verfahrenseröffnung bei einem Unternehmen in den zwei Jahren vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens regelmäßig drei bis vier Insolvenzanträge gestellt.

Durch die Änderung zu b) ist mit Mehreinnahmen respektive Einsparungen der Sozialkassen von ca. 10 Mio. Euro zu rechnen.

II. Artikel 3 Nummer 3 wird gestrichen. [Anm. DE: Hierbei handelt es sich um die  im RegE  -  s.u.  - vorgesehene Ergänzung des § 96 InsO um einen Abs. 3, wonach die Aufrechnungsverbote nach § 96 Abs. 1 sowie § 95 Abs. 1 Satz 3  InsO der Aufrechnung von Ansprüchen aus dem Steuerschuldverhältnis durch Finanzbehörden des Bundes, der Länder oder der Gemeinden nicht entgegenstehen sollten.]

Begründung: Die Regelung im Regierungsentwurf hätte die Liquidität des insolventen Unternehmens im Eröffnungsverfahren und der Insolvenzmasse im eröffneten Verfahren beeinträchtigt. Vor dem Hintergrund des mit der Maßnahme angestrebten Einsparvolumens wären die negativen Auswirkungen nicht gerechtfertigt gewesen. Deshalb wird die Regelung aus dem Regierungsentwurf herausgenommen.

Finanzielle Auswirkungen
Gegenüber dem Gesetzentwurf dürften sich die Steuermehreinnahmen um 40 Mio. Euro vermindern.

III. Dem § 55 wird folgender Absatz 4 angefügt:

"(4) Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners aus dem Steuerschuldverhältnis, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter oder vom Schuldner mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters begründet worden sind, gelten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeit."

Begründung: In der Begründung des Regierungsentwurfs der Insolvenzordnung zu § 55 (vgl. Bundestagsdrucksache 12/2443, S. 126) klingt die Erwartung an, dass Personen, die Geschäfte mit einem vorläufigen Insolvenzverwalter abschließen oder ihm gegenüber ein Dauerschuldverhältnis erfüllen, dass sie mit dem Schuldner vereinbart hatten, besonders geschützt sind, da ihnen regelmäßig nach Verfahrenseröffnung eine Masseverbindlichkeit zusteht. Diese Erwartung wurde nicht erfu?llt, da die Gerichte regelmäßig vorläufige Verwalter bestellen, auf die die Verfügungsbefugnis über das schuldnerische Vermögen nicht übergeht (sogenannte schwache Verwalter). Dies führt dazu, dass die im Eröffnungsverfahren mit Zustimmung des Verwalters begründeten Verbindlichkeiten ganz überwiegend Insolvenzforderungen darstellen, obwohl insbesondere für die Umsatzsteuerforderung in der Gesetzesbegründung die gegenteilige Erwartung geäußert wurde. Eine Ausnahme ist nach der Rechtsprechung nur für solche Forderungen vorgesehen, bei denen das Gericht dem schwachen vorläufigen Verwalter erlaubt, bei bestimmten Geschäften dem Gläubiger die vollständige Befriedigung zu versprechen.

Diese Rechtslage wirkt sich besonders nachteilig zulasten der Steuerverwaltung aus. Durch die Umsatztätigkeit eines schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters entstehen im Insolvenzeröffnungsverfahren weitere Steuerrückstände, ohne dass das Finanzamt hierauf Einfluss nehmen kann. Insofern ist der Fiskus gegenüber anderen Gläubigern benachteiligt, die im Eröffnungsverfahren Vorkehrungen gegen drohende Verluste durchsetzen können. Die Anreicherung der Insolvenzmasse durch die im Eröffnungsverfahren zusätzlich entstehenden Steuerausfälle stellt deshalb eine ungerechtfertigte Benachteiligung des Fiskus dar. Zudem ist zu beobachten, dass manche schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter ihre Rechtsstellung gezielt ausnutzen, um die Masse durch aktive Gestaltungen zulasten des Fiskus weiter anzureichern, Durch den neu angefügten § 55 Absatz 4 wird dieser Praxis ein Riegel vorgeschoben. Es liegt auch insofern keine ungerechtfertigte Besserstellung des Fiskus vor, da der in diesen Geschäften anfallende Vorsteuerabzug regelmäßig auch in voller Höhe dem schuldnerischen Unternehmen vor Verfahrenseröffnung zugute kommt.

(Quelle: BT-Drucks. 17/3030)

Der Regierungsentwurf hierzu hatte folgenden Wortlaut:

Nachdem im Juli die Eckwerte des Bundeshaushalts 2011 verabschiedet worden sind, hat sich die Bundesregierung am 1.9.2010 auf die konkrete Gestaltung wesentlicher Maßnahmen geeinigt, um die Ziele aus dem Zukunftspaket in den kommenden Jahren zu erreichen. Zur Verbesserung der Einnahmesituation des Bundeshaushalts sollen auch Änderungen der Insolvenzordnung beitragen. In der Allgemeinen Begründung heißt es dazu:

„Den im vorliegenden Gesetzentwurf enthaltenen Änderungen der Insolvenzordnung liegt die Tatsache zugrunde, dass der Fiskus im Insolvenzverfahren zahlreiche finanzielle Einbußen hinnehmen muss, was mit den Zielen einer Haushaltskonsolidierung nicht zu vereinbaren ist. Mit den vorliegenden Änderungen soll die Position der öffentlichen Hand als ‚Zwangsgläubiger‘ im Insolvenzverfahren gegenüber abgesicherten Insolvenzgläubigern verbessert werden. Ihre Verluste sollen minimiert und – wo dies möglich ist – zusätzliche Einnahmequellen für den Fiskus in Insolvenzverfahren erschlossen werden. Dies ist vor allem deshalb gerechtfertigt, weil der Fiskus sich – anders als andere Gläubigergruppen – seine Schuldner nicht aussuchen kann und somit als ‚Zwangsgläubiger‘ auch regelmäßig keine Möglichkeiten hat, seine Ansprüche mit Sicherheiten zu unterlegen.“

Nach Einschätzung des BMJ ergeben sich aufgeteilt auf die einzelnen Normen folgende Einsparungen bzw. Mehreinnahmen für die Finanzverwaltung: § 14 InsO: 100 Mio. € (die Sozialkassen rechnen nach Angaben des BMJ mit 400 Mio. €, § 55 InsO: 350 Mio. € und § 96 InsO: 50 Mio. €. Siehe im Übrigen auch die Tabelle am Ende.

Artikel 3 Änderung der InsO

1. Dem § 14 Absatz 1 wird folgender Satz angefügt:

„Der Antrag wird nicht allein dadurch unzulässig, dass der Schuldner nach Antragstellung die Forderung erfüllt.“

Begründung: Die Regelung soll die Möglichkeit schaffen, die wirtschaftliche Tätigkeit insolventer Unternehmen einzuschränken und die Zahlungsfähigkeit des Schuldners möglichst frühzeitig abzuklären. Damit werden auch die Verluste, die Gläubiger durch Insolvenzanfechtungen erleiden, reduziert. Erfüllt der Schuldner vor der Anordnung von Verfügungsbeschränkungen oder mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters alle fälligen Forderungen einschließlich der Kosten und Zinsen, so ist der Gläubiger nach geltender Rechtslage gezwungen, den Antrag zurückzunehmen oder für erledigt zu erklären. Dies gilt auch dann, wenn der Gläubiger zuverlässige Kenntnis über das Vorliegen eines Insolvenzgrundes besitzt. Wird die Zahlung angenommen – wozu etwa die Sozialversicherungsträger verpflichtet sind –, so ist einerseits der Insolvenzantrag unzulässig; andererseits besteht die Gefahr der Insolvenzanfechtung seitens des Insolvenzverwalters nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

Zwar wird eine Auswechslung der dem Antrag zugrunde liegenden Forderung für zulässig gehalten, wenn durch den Schuldner nicht alle Forderungen gegenüber dem Gläubiger beglichen wurden. Dies kommt insbesondere bei Forderungen aus einem Dauerschuldverhältnis in Frage. Ein solches Vorgehen hilft jedoch dann nicht weiter, wenn der Schuldner gegenüber dem Fiskus oder einem Sozialversicherungsträger alle fälligen Verbindlichkeiten bezahlt, gleichwohl aber absehbar ist, dass künftig fällig werdende Forderungen nicht beglichen werden. Weil in diesen Fällen die Zahlungsunfähigkeit weiter besteht oder nach kurzer Zeit erneut auftritt, werden oft mehrere Insolvenzanträge in kurzem zeitlichen Abstand gestellt, ohne dass die notwendigen Sicherungs- bzw. Fortführungsmaßnahmen ergriffen werden können. Hierdurch können vorhandene Sanierungschancen zu Lasten der Insolvenzgläubiger deutlich reduziert werden.

Um in diesen Fällen dem Fiskus oder den Sozialversicherungsträgern eine Möglichkeit zu eröffnen, das Entstehen neuer Verbindlichkeiten zu verhindern, soll ein Insolvenzantrag nach dem neuen § 14 Absatz 1 Satz 2 der Insolvenzordnung (InsO-E) nicht allein dadurch unzulässig werden, dass der Schuldner die dem Antrag zugrunde liegende Forderung begleicht. Diese Forderung – die vom Gläubiger glaubhaft zu machen ist – bildet zwar die wesentliche Grundlage seiner Antragsbefugnis. Das Initiativrecht wird dem Gläubiger jedoch nicht nur im eigenen Interesse, sondern auch im Interesse der Gesamtgläubigerschaft zugebilligt. Wird die Forderung des Antrag stellenden Gläubigers erfüllt, so bleibt immer noch sein Initiativrecht im Interesse der Gläubigergesamtheit.

Allerdings sind in diesem Fall besonders strenge Anforderungen an das Rechtsschutzinteresse und die Glaubhaftmachung des Insolvenzgrundes zu stellen. Zahlt ein Schuldner die dem Antrag zugrunde liegende Forderung einschließlich der Zinsen und Kosten, um die Eröffnung des Verfahrens abzuwenden, so entfällt grundsätzlich das Rechtsschutzinteresse des Gläubigers. Da damit eine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Verfahrenseröffnung nicht mehr gegeben ist, müsste der Eröffnungsantrag an sich vom Insolvenzgericht als unzulässig zurückgewiesen werden. Eine andere Wertung kann jedoch beim Fiskus oder bei den Sozialversicherungsträgern gerechtfertigt ZIP 2010, 1723sein. Bei ihnen besteht aufgrund der gesetzlichen Vorgaben nicht die Möglichkeit, die Verbindung zum Schuldner einseitig zu beenden. Sie haben deshalb ein gravierendes Interesse daran, ein insolventes Unternehmen an einer weiteren wirtschaftlichen Tätigkeit zu hindern und Klarheit über seine Zahlungsfähigkeit zu erlangen. Nur durch das Aufrechterhalten des Insolvenzantrags können sie verhindern, dass weitere Forderungen entstehen.

Vor diesem Hintergrund dürften Finanzbehörden und Sozialversicherungsträger die einzigen größeren Gläubigergruppen sein, bei denen trotz vollständiger Erfüllung der den Antrag stützenden Forderung ein rechtliches Interesse an der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gegeben ist.

2. Dem § 55 wird folgender Absatz 4 angefügt:

„(4) Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners aus dem Steuerschuldverhältnis, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter oder vom Schuldner mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters begründet worden sind, gelten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeit.“

Begründung: In der Begründung des Regierungsentwurfs der Insolvenzordnung zu § 55 (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 126) klingt die Erwartung an, dass Personen, die Geschäfte mit einem vorläufigen Insolvenzverwalter abschließen oder ihm gegenüber ein Dauerschuldverhältnis erfüllen, das sie mit dem Schuldner vereinbart hatten, besonders geschützt sind, da ihnen regelmäßig nach Verfahrenseröffnung eine Masseverbindlichkeit zusteht. Diese Erwartung wurde nicht erfüllt, da die Gerichte regelmäßig vorläufige Verwalter bestellen, auf die die Verfügungsbefugnis über das schuldnerische Vermögen nicht übergeht (so genannte schwache Verwalter). Dies führt dazu, dass die im Eröffnungsverfahren mit Zustimmung des Verwalters begründeten Verbindlichkeiten ganz überwiegend Insolvenzforderungen darstellen, obwohl insbesondere für die Umsatzsteuerforderung in der Gesetzesbegründung die gegenteilige Erwartung geäußert wurde. Eine Ausnahme ist nach der Rechtsprechung nur für solche Forderungen vorgesehen, bei denen das Gericht dem schwachen vorläufigen Verwalter erlaubt, bei bestimmten Geschäften dem Gläubiger die vollständige Befriedigung zu versprechen.

Diese Rechtslage wirkt sich besonders nachteilig zu Lasten der Steuerverwaltung aus. Durch die Umsatztätigkeit eines schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters entstehen im Insolvenzeröffnungsverfahren weitere Steuerrückstände, ohne dass das Finanzamt hierauf Einfluss nehmen kann. Insofern ist der Fiskus gegenüber anderen Gläubigern benachteiligt, die im Eröffnungsverfahren Vorkehrungen gegen drohende Verluste durchsetzen können. Die Anreicherung der Insolvenzmasse durch die im Eröffnungsverfahren zusätzlich entstehenden Steuerausfälle stellt deshalb eine ungerechtfertigte Benachteiligung des Fiskus dar. Zudem ist zu beobachten, dass manche schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter ihre Rechtsstellung gezielt ausnutzen, um die Masse durch aktive Gestaltungen zu Lasten des Fiskus weiter anzureichern, Durch den neu angefügten § 55 Absatz 4 wird dieser Praxis ein Riegel vorgeschoben. Es liegt auch insofern keine ungerechtfertigte Besserstellung des Fiskus vor, da der in diesen Geschäften anfallende Vorsteuerabzug regelmäßig auch in voller Höhe dem schuldnerischen Unternehmen vor Verfahrenseröffnung zugute kommt.

3. Dem § 96 wird folgender Absatz 3 angefügt:

„(3) Absatz 1 sowie § 95 Absatz 1 Satz 3 stehen der Aufrechnung von Ansprüchen aus dem Steuerschuldverhältnis durch Finanzbehörden des Bundes, der Länder oder der Gemeinden nicht entgegen.“

Begründung: Bereits das geltende Recht kennt mit § 226 der Abgabenordnung (AO) Erleichterungen für die Aufrechnung des Fiskus mit Ansprüchen aus dem Steuerschuldverhältnis. So wird etwa in § 226 Absatz 4 AO die nach den zivilrechtlichen Aufrechnungsvorschriften grundsätzlich erforderliche Gegenseitigkeit für den Fiskus ausgedehnt. Nach dieser Vorschrift ist nicht nur die ertragsberechtigte, sondern auch die verwaltende Körperschaft Steuergläubigerin. Es können somit gegenüber dem und auch von dem Finanzamt alle steuerlichen Forderungen, die seiner Verwaltung unterstehen, aufgerechnet werden, unabhängig davon, ob die Ertragshoheit dem Bund oder einem Land zusteht. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 226 Absatz 4 AO in einem Fall nicht gegeben sein sollten, kann nach wohl überwiegender Auffassung die Gegenseitigkeit auch hergestellt werden, indem der Fiskus seinen Anspruch abtritt.

Trotz dieser Sonderregelungen hat die Steuerverwaltung die besonderen insolvenzrechtlichen Aufrechnungsverbote aus den §§ 95, 96 InsO zu beachten. So ist etwa eine Aufrechnung des Fiskus ausgeschlossen, wenn die Hauptforderung des Schuldners vor der Steuerforderung aufrechenbar wird (vgl. § 95 Absatz 1 Satz 3 InsO). Dieses Verbot hat künftig für die Steuerverwaltung keine Bedeutung mehr.

Weit bedeutsamer ist jedoch, dass künftig auch das Aufrechnungsverbot nach § 96 Absatz 2 Nummer 2 InsO nicht mehr auf die Steuerverwaltung anwendbar ist. Von dieser Vorschrift wird der Gläubigerwechsel nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Bezug auf die Gegenforderung geregelt. Der Zweck der Vorschrift besteht darin, einer Ausplünderung der Masse durch den Ankauf von Forderungen entgegenzuwirken. Um dieses Ziel zu erreichen, ist generell die Aufrechnung insolvenzrechtlich unwirksam, wenn der Insolvenzgläubiger die Gegenforderung nach Verfahrenseröffnung im Wege der Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge von einem anderen Insolvenzgläubiger erworben hat. Der Grund für dieses Verbot ist darin zu sehen, dass die erworbene Forderung unter den insolvenzrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz fällt und nicht durch Abtretung an einen Drittschuldner der Masse entzogen werden soll. Durch die Sonderregelung für den Fiskus wird es künftig der Steuerverwaltung ermöglicht, auch noch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Forderung abzutreten, um auf diesem Wege über § 226 AO hinaus die Gegenseitigkeit zu erreichen.

Grundsätzlich wird eine einmal bestehende Aufrechnungslage durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beeinträchtigt (vgl. § 94 InsO). Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die Aufrechnungslage durch eine anfechtbare Rechtshandlung hergestellt wurde. In diesem Fall wird der Gläubiger nicht als schutzwürdig angesehen, so dass nach § 96 Absatz 1 Nummer 3 InsO die Aufrechnung unzulässig ist. Der Hauptanwendungsfall dieser Vorschrift betrifft den Ankauf von Forderungen gegen den Schuldner durch einen Drittschuldner in der Zeit der Krise. Die Steuerverwaltung macht bereits heute von dieser Möglichkeit der Abtretung von Steuerforderungen Gebrauch, um über § 226 AO hinaus die Gegenseitigkeit zu erreichen. Künftig wird dieser Weg selbst dann möglich sein, wenn die Aufrechnungslage in anfechtbarer Weise herbeigeführt wurde. Über dieses Sonderrecht wird der Handlungsspielraum der Steuerverwaltung erheblich erweitert.